Los licitadores pueden presentar ofertas que impliquen renuncia a beneficios económicos o incluso pérdidas sin incurrir en temeridad

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Raquel Enciso. Abogado. Departamento de Derecho Público y Regulatorio.

El Tribunal Administrativo de Recurso Contractuales de Castilla y León (TARCYL) reconoce, en su Resolución 35/2016, de 26 de mayo, la posibilidad de que las ofertas a pérdidas, o que conlleven una renuncia, de beneficios económicos, puedan considerarse perfectamente válidas a efectos de la adjudicación de un contrato, tal como ya venía reconociéndose de forma constante y reiterada por la doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos contractuales (TACRC).

Lo que se discutía:

La Asociación Española de Empresas de Parques y Jardines (ASEJA) interpuso recurso especial frente al PCAP del contrato para la prestación del “servicio de conservación y mejora de parques, jardines, arbolado viario y jardineras de las zonas sur y este de la ciudad de Valladolid”, convocado por el Ayuntamiento de dicha localidad.

Argüía como motivos de impugnación, entre otros que nada tienen que ver con esta cuestión, que el apartado H.3 del PCAP, relativo a la “Actuación en caso de ofertas con valores anormales o desproporcionados”, conforme al cual “Será admitida como justificación de la oferta desproporcionada la renuncia del licitador a obtener beneficios en este contrato, incluso a incurrir en pérdidas controladas y cubiertas con resultados positivos y acreditados de la empresa en el resto des u actividad, como estrategia comercial para posicionarse en el mercado”, no resultaba conforme a Derecho. En concreto, consideraba la recurrente que esta causa de justificación no encontraba amparo legal en el art. 152 del TRLCPS, en el entendimiento de que la justificación de la oferta anormal o desproporcionada únicamente puede basarse “en condiciones referidas al ahorro, soluciones técnicas, condiciones excepcionalmente favorables, originalidad de las prestaciones propuestas, la protección del empleo y la posible obtención de una ayuda de estado”.

Lo que el TARCYL resolvió

Planteada así la controversia, el TARCYL, en primer lugar y, partiendo de la doctrina ya sentada por el TACRC, recuerda que el Derecho de la Unión sitúa como piedras angulares del sistema de contratación pública los principios de libre concurrencia, no discriminación y transparencia, lo que exige que la adjudicación se haga en favor de la oferta económicamente más ventajosa, salvo cuando se entienda que la misma es desproporcionada o anormalmente baja, pues también es necesario asegurar la correcta ejecución del contrato.

Por ello el art. 152 TRLCSP admite la posibilidad de que los pliegos fijen límites para apreciar la temeridad de las ofertas, si bien el hecho de que una oferta supere dichos umbrales tan solo “se configura como una presunción de temeridad que debe destruirse por el licitador”, sin que implique en ningún caso su exclusión automática, debiendo recordar que “no se trata, por tanto, de que éste justifique exhaustivamente la oferta desproporcionada, sino de argumentar de modo que permita al órgano de contratación llegar a la convicción de que se puede llevar a cabo” y esto porque “Para el órgano de contratación, no se trata tanto de una cuestión sujeta a la discrecionalidad técnica –que opera en la apreciación de los criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor- , sino de analizar y en su caso, refutar de manera razonada la justificación del licitador” siendo cierto que, si bien cuando mayor es la desproporción de la oferta, más profundas deben ser las justificaciones, también lo es que la exclusión del licitador temerario siempre requiere de una resolución reforzada del órgano de contratación, precisamente en cumplimiento de los principios antes citados, mientras que su admisión no necesita una motivación pormenorizada[1].

Por ello mismo considera que no puede sino desestimar la alegación efectuada en relación con la Cláusula H.3 del PCAP, por no considerar que contradiga lo preceptuado en la ley en cuanto a las posibilidades de justificar la viabilidad de la oferta y la correcta ejecución del contrato. Para ello se apoya en la consolidada doctrina del TACRC, puesta de manifiesto diversas resoluciones, destacadamente la Resolución 379/2014, e 9 de mayo, que el TARCYL  cita textualmente y que se dice: “las normas sobre presunción de temeridad no deben considerarse como un fin en sí mismas, sino como un elemento que permite valorar si el contrato se puede ejecutar por la empresa que lo propone. En este sentido, no vulnera las normas sobre temeridad e que se adjudique el contrato a una empresa que va a ejecutarlo disminuyendo sus beneficios por debajo de lo que sería esperable o incluso a pérdidas o porque pueden existir muchas y muy diferentes motivaciones para ejecutar el contrato en esas condiciones. Las normas sobre temeridad no imponen de manera absoluta la necesidad de valorar la congruencia económica de la oferta en si misma, sino si es viable que la empresa licitadora la ejecute. En este punto cobran especial importancia las condiciones de la propia empresa licitadora[2].

Es decir, que el Tribunal entiende que la cláusula recurrida recoge esta doctrina, permitiendo que los licitadores puedan “apelar a una renuncia de beneficios en el contrato o a incurrir en pérdidas, lo que habrá de conllevar, llegado el caso, la valoración conjunta de las condiciones ofertadas y de la situación de la licitadora a los efectos de adoptar la decisión que corresponda acerca de la viabilidad de la proposición, con respeto, en cualquier caso, al límite que el pliego prevé para el caso de pérdidas” en este caso, que sean “controladas y cubiertas con resultados positivos y acreditados de la empresa en el resto de su actividad, como estrategia comercial para posicionarse en el mercado”.

Conclusión:

A tenor de lo señalado por el TARCYL (y también por el TACRC), sería perfectamente posible que resultara adjudicatario un licitador que haya presentado una oferta renunciando a los beneficios económicos que podría llegar a obtener, o incluso a pérdida, así como que los pliegos de la licitación prevean expresamente esta posibilidad, sin que necesariamente ello implique que la misma incurra en valores anormales o desproporcionados. En este caso, entrara en juego la correspondiente presunción de temeridad, que podrá ser desvirtuada por la justificación presentada por el licitador, en el seno del procedimiento contradictorio que debe iniciarse en este caso, debiendo recordarse que un licitador puede tener muchos y variados motivos, por ejemplo y como preveían los pliegos en el supuesto analizado, una  estrategia comercial determinada, para presentar una oferta de este tipo, sin que ello implique su falta de viabilidad.

De lo que se trata, en definitiva, no es de acreditar la congruencia de la oferta económica mediante una justificación pormenorizada y detallada en términos contables, sino de conseguir que el órgano de contratación, de forma razonable y razonada, llegue a la convicción de que la oferta puede ser cumplida por el licitador y, a tales efectos, el abanico de argumentos, elementos y circunstancias a tener en cuenta, resulta mucho más amplio que la dicción literal del art. 152 del TRLCSP, articulándose así una solución más conforme a los principios del Derecho Europeo, que facilita la adjudicación a la oferta económicamente mas ventajosa.

Puede consultarse el texto íntegro de la Resolución 35/2016 del TARCYL en este enlace

[1] Puede traerse a colación el abundante cuerpo de doctrina del TACRC relativo a esta cuestión, de las que son exponentes recientes las Resoluciones 637/2015, de 10 de julio, 17/2016, de 15 de enero, 196/2016, de 11 de marzo, o 312/2016, de 22 de abril. En concreto, esta última señala que “En cuanto al contenido y alcance de ese procedimiento contradictorio, también se ha dicho por este Tribunal, que debe estar dirigido exclusivamente a despejar las posibles dudas que pudiera haber al respecto, sin que sea necesario que por parte del licitador se proceda al desglose de la oferta económica, ni a una acreditación exhaustiva de los distintos componentes de la misma, sino que basta con que ofrezca al órgano de contratación argumentos que permitan explicar la viabilidad y seriedad de la oferta. A la vista de dicha documentación, el rechazo de la oferta exige de una resolución “reforzada” que desmonte las justificaciones del licitador. Por el contrario, cuando de lo que se trata es de admitir la justificación presentada por el licitador, no es necesario que se contenga una motivación exhaustiva”.

[2] En este mismo sentido se expresan las Resoluciones del TACRC 359/2016 de 6 de mayo de 2016 y 80/2016, de 29 de enero, por citar ejemplos más recientes de esta doctrina.