Comentario sobre las sentencias del TJUE de 18 de marzo de 2014 nº C-363/2012 y C-167/2012 en relación con los permisos de maternidad en supuestos de maternidad subrogada.

África Cruceta. Abogado. Departamento Laboral.

Con fecha 18 de marzo de 2014 se han publicado dos interesantes sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que arrojan aún más carne al asador en relación con el controvertido tema de la maternidad subrogada (comúnmente conocida como recurso al “vientre de alquiler”) a la que están acudiendo tantas parejas en Europa.

Estas sentencias resuelven dos cuestiones principales: por un lado, si la madre subrogante tiene derecho al permiso de maternidad y por otro lado, si la negativa a la concesión de un permiso de maternidad o adopción a una madre subrogante supone un trato de carácter discriminatorio.

¿Tiene derecho la madre subrogante a un permiso por maternidad?

Las Sentencia nº 167/2012 objeto de examen dictamina que los Estados miembros no están obligados en virtud del artículo 8 de la Directiva 92/85 a conferir a la trabajadora subrogante un permiso por maternidad.

Con la finalidad de alcanzar tal conclusión, la Sentencia argumenta que el permiso de maternidad previsto en la Directiva tiene por objeto tanto la protección de la condición biológica de la mujer durante y tras el embarazo como la protección de las relaciones entre la mujer y su hijo durante los primeros meses de vida. Por consiguiente, la trabajadora que pretenda beneficiarse de un permiso por maternidad debe haber estado embarazada o haber dado a luz. Obviamente, en los supuestos de maternidad subrogada, la madre o padre subrogante nunca podrán estar embarazados o dar a luz, puesto que la suscripción de un convenio de gestación por sustitución supone precisamente, que la madre gestante sea quien quede embarazada y dé a luz al menor.

Por todo ello, el Tribunal termina concluyendo que no habiendo estado embarazada la trabajadora, no le corresponde el disfrute de un permiso de maternidad.

¿Es discriminatorio que el empresario niegue el permiso de maternidad o permiso de adopción a una madre subrogante?

Las Sentencias objeto de análisis concluyen que el hecho de que el empleador deniegue un permiso de maternidad o adopción a una madre subrogante que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución no constituye discriminación basada en el sexo.

Obviamente, los pronunciamientos contenidos en estas dos sentencias nos obligan a plantearnos toda una serie de interrogantes: por ejemplo, el hecho de que la trabajadora-madre subrogante no estuviera embarazada ¿es realmente relevante a efectos de la concesión del permiso de maternidad? ¿No resulta obvio que la madre subrogante también tenga que dar un cuidado al menor tras su nacimiento y que tenga que crearse esa especial relación o vínculo madre-hijo del que habla la Sentencia? ¿No debería ser igualmente objeto de protección esa relación? ¿En qué posición deja todo esto a las parejas homosexuales que acuden a este mecanismo para tener un hijo? ¿Realmente, no es toda esta situación discriminatoria para ellos?

Pese a todos los interrogantes que se nos plantean, lo cierto es que el Tribunal tampoco se implica en grado sumo y deja bien claro que la Directiva no impone a los Estados miembros que confieran un permiso de maternidad en este tipo de supuestos pero, tal y como dice el propio Tribunal, “esa directiva no excluye en absoluto la facultad de los Estados miembros para aplicar o instaurar disposiciones legislativas, reglamentarias o administrativas más favorables para la protección de la seguridad y la salud de las madres subrogantes que hayan tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución, permitiendo que se beneficien de un permiso de maternidad en razón del nacimiento de ese niño”.

En atención a este interesante inciso, cabe decir que queda en manos del legislador estatal la promoción e instauración de políticas y normas tendentes a la protección de los trabajadores-padres subrogantes que deseen hacer uso de un permiso por maternidad para el cuidado del menor. Asimismo, entendemos que los jueces y tribunales podrán seguir interpretando las normas actualmente existentes en el ordenamiento jurídico español en el sentido de otorgar protección a los supuestos de maternidad subrogada, aunque el trabajador padre-subrogante no haya alumbrado al menor, pues así lo han venido declarando en el entendimiento de que la maternidad subrogada es asimilable a un supuesto de adopción que sí está expresamente amparado por la Ley (Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de octubre de 2012 y de 13 de marzo de 2013 o del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 23 de noviembre de 2012).