El nuevo marco retributivo de los administradores de sociedades no cotizadas

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Ignacio Mozo. Abogado. Departamento de Mercantil.

La Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital (LSC) para la mejora del gobierno corporativo supuso un paso adelante en la regulación de, entre otros aspectos, el nuevo sistema retributivo de los administradores de las sociedades de capital.

No se puede decir que el nuevo régimen implantado supusiera, en realidad, un marco novedoso en cuanto a la retribución de los administradores, pues plasma legislativamente la doctrina ya arraigada sobre el particular por numerosas y trascendentes sentencias de nuestro Tribunal Supremo, y que, no olvidemos, alcanzan áreas del Derecho distintas a la mercantil, fundamentalmente la fiscal y la laboral.

En cualquier caso, como suele suceder con una norma nueva, ya se suscitan, entre los operadores jurídicos, ciertos problemas en su aplicación, que trataremos de resumir en estas líneas, sin que por lo demás sean todas las que se ponen de relieve.

En primer lugar, a la luz de la dicción del artículo 217.2 LSC surge la duda de si, cuando se contemplen en los estatutos varios sistemas de remuneración, esa multiplicidad ha de tener necesariamente carácter cumulativo o puede ser alternativo, dando libertad a la Junta General a elegir entre los distintos sistemas retributivos establecidos previamente en los estatutos. Aunque la práctica totalidad de la doctrina estaba de acuerdo en desechar la posibilidad de sistemas alternativos, esta cuestión parece haber sido ya solventada por la Dirección General de los Registros y del Notariado en sus resoluciones de 26 de septiembre de 2014 y 19 de febrero de 2015, entre otras muchas. Ésta última, dictada ya a la luz de la nueva regulación, insiste en que la competencia de la Junta General no alcanza la fijación del sistema retributivo, no pudiendo por tanto quedar a la voluntad de la Junta General la elección entre los distintos sistemas establecidos en los estatutos, lo que no impide por lo demás que sean éstos los que fijen una cantidad concreta determinada.

En segundo lugar, y consecuencia de la dicotomía actualmente existente en lo que respecta a la retribución, consistente en (i) la estatutaria derivada de su condición de administrador (artículo 217 LSC) y (ii) la extra-estatutaria derivada de sus funciones ejecutivas adicionales (artículo 249 LSC), nos encontramos con la cuestión de si, cuando el administrador con funciones ejecutivas únicamente percibe retribución en su condición de tal conforme al sistema dispuesto estatutariamente, sin que tenga atribuida cantidad alguna por el desempeño de dichas funciones ejecutivas por ningún concepto, será necesario celebrar un contrato (dado el sentido imperativo del artículo 249.3 LSC), en donde se establezca sencillamente que no percibirá contraprestación alguna derivada de o conectada con las funciones ejecutivas atribuidas. La lógica inclina la balanza en favor de la respuesta negativa, pero lo cierto es que el artículo 249.3 LSC habla de la necesidad de celebrar el contrato cuando se atribuyan al administrador funciones ejecutivas, regulando en el apartado siguiente un contenido necesario, pero no exclusivo, del contrato (i.e. conceptos retributivos).

Otro problema que plantea el contrato del administrador con funciones ejecutivas es la relativa a la fecha de efectividad del mismo. El artículo 249.3 LSC prevé que el contrato sea previamente aprobado por el Consejo de Administración. Sin embargo, por razones de urgencia (piénsese en una sociedad en crisis) puede urgir la contratación de un profesional con experiencia dilatada en el turnaround de empresas en dificultades, que puede ir asumiendo y ejerciendo funciones a expensas de la aprobación posterior por el Consejo. ¿Se podría dar entonces eficacia retroactiva al contrato, produciendo efectos desde determinada fecha anterior a la aprobación del contrato por el Consejo?

Por último, no olvidemos que la Ley 31/2014, de 3 de diciembre es una más de las medidas encuadradas en el contexto de los tiempos de crisis que corren, por lo que se intenta dotar de mayor control, en principio, a los socios, para evitar desmanes y despilfarros por parte de los administradores. En este sentido, no deja de llamarme la atención (dado el creciente intervencionismo en la esfera privada) que, por lo que respecta a la retribución de los administradores, el legislador respeta la autonomía de la voluntad, disponiendo medidas que o bien pueden ser desactivadas por medio de la inclusión de la cláusula correspondiente en los estatutos (en el caso de las instrucciones de la Junta General ex artículo 161 LSC) o bien han de ser previstas y anticipadas en los mimos (a través de la cláusula genérica del artículo 160. j) LSC).