¿Goza la prenda en garantía de créditos futuros de privilegio especial en el concurso?

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Damián Flores. Asociado. Departamento de Procesal

El pasado 18 de marzo de 2016, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (el “TS”) ha dictado una interesante sentencia (número 186/2016; la “Sentencia”) por la que resuelve, a nuestro juicio de modo definitivo, la controversia existente acerca del tratamiento que debía darse, en sede concursal y a efectos de calificación del crédito, a los derechos pignoraticios constituidos «en garantía de créditos futuros».

Si bien la Sentencia interpreta la redacción del artículo 90.1-6.º de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursdal (“LC”) bajo la vigencia de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, creemos que se trata de una decisión importante, entre otros motivos, porque:

1.º     La interpretación adoptada por el TS es coherente con la redacción introducida para dicho artículo por la Disposición Final 5ª de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (“LRJSC”), en vigor desde el 22 de octubre de 2015; y

2.º     La prenda en garantía de créditos futuros es un instrumento que resulta de particular importancia para los proyectos de financiación, al permitir que el financiador conceda el crédito no en función de la solvencia del acreditado, sino del proyecto.

A continuación, expondremos: (i) las principales diferencias entre las redacciones de los años 2011 y 2015 del artículo 90.1-6.º de la LC; (ii) la tipología y requisitos de orden civil para que se admita la validez de una cesión de créditos futuros, así como las modalidades de prendas introducidas por la reforma de 2011 con relación a créditos futuros; y (iii) la interpretación del TS sobre el tratamiento concursal que debe corresponder a la prenda en garantía de créditos futuros.

1.         Diferencias entre las redacciones de 2011 y 2015 del artículo 90.1-6.º de la LC

En la redacción originaria del artículo 90.1-6.º de la LC no se hacía referencia a la prenda de créditos futuros, pues este se limitaba a indicar al respecto que la prenda de créditos, en general, gozaría de privilegio especial si la misma constaba en documento público con constancia fehaciente de la fecha. Es decir, que en este primer momento el legislador no diferenciaba el tratamiento concursal de la prenda de créditos en función de que estos fueran presentes o futuros, ni de que nacieran antes o después de la declaración de concurso.

Probablemente para tratar de cohonestar los intereses contrapuestos del acreedor con garantía pignoraticia –a quien interesa obtener un flujo de ingresos vinculado con la valoración conjunta de los créditos futuros que sirven de garantía– y de los demás acreedores del concursado –quienes verían notablemente reducida la masa activa del concurso si todos los créditos futuros fueran calificados con privilegio especial–, se aprobó la reforma de 2011, cuya redacción del artículo 90.1-6.º de la LC ha generado probablemente más dudas de las que ha resuelto.

Bajo su vigencia, el artículo 90.1-6.º de la LC decía que son créditos con privilegio especial:

«6.º Los créditos garantizados con prenda constituida en documento público, sobre los bienes o derechos pignorados que estén en posesión del acreedor o de un tercero. Si se tratare de prenda de créditos, bastará con que conste en documento con fecha fehaciente para gozar de privilegio sobre los créditos pignorados. La prenda en garantía de créditos futuros sólo atribuirá privilegio especial a los créditos nacidos antes de la declaración de concurso, así como a los créditos nacidos después de la misma, cuando en virtud del artículo 68 se proceda a su rehabilitación o cuando la prenda estuviera inscrita en un registro público con anterioridad a la declaración del concurso».

[El subrayado corresponde al inciso añadido en 2011]

Bajo esta redacción, únicamente tenían privilegio especial en el concurso (i) los créditos prendarios nacidos antes de la declaración de concurso; (ii) los créditos nacidos después de la declaración del concurso, pero que hubieran sido rehabilitados conforme al art. 68; y (iii) los créditos pignorados siempre que el correspondiente derecho de prenda figurase inscrito en un registro público antes de la declaración de concurso.

Ahora bien, quedaba por determinar cuándo debía entenderse producido el nacimiento del crédito –futuro al constituir la prenda–. Para la doctrina y la jurisprudencia, cabía entender que el momento del nacimiento coincidía: bien (i) con la fecha de la relación jurídica de la que derivaba el crédito futuro pignorado; o bien (ii) con la fecha en que el crédito –futuro– pignorado nacía al tráfico jurídico produciéndose el nacimiento en cabeza del deudor-concursado.

La redacción introducida por la LRSJC en 2015 clarifica enormemente la situación, al disponer hoy el artículo 90.1-6.º de la LC lo siguiente:

«6.º Los créditos garantizados con prenda constituida en documento público, sobre los bienes o derechos pignorados que estén en posesión del acreedor o de un tercero. Si se tratare de prenda de créditos, bastará con que conste en documento con fecha fehaciente para gozar de privilegio sobre los créditos pignorados.

Los créditos garantizados con prenda constituida sobre créditos futuros sólo gozarán de privilegio especial cuando concurran los siguientes requisitos antes de la declaración de concurso:

  1. a) Que los créditos futuros nazcan de contratos perfeccionados o relaciones jurídicas constituidas con anterioridad a dicha declaración.
  2. b) Que la prenda esté constituida en documento público o, en el caso de prenda sin desplazamiento de la posesión, se haya inscrito en el registro público competente.
  3. c) Que, en el caso de créditos derivados de la resolución de contratos de concesión de obras o de gestión de servicios públicos, cumplan, además, con lo exigido en el artículo 261.3 del texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre».

[El subrayado corresponde a los añadidos en 2015]

La novedad principal de esta reforma consiste, justamente, en suprimir la referencia a la «prenda en garantía de créditos futuros». Mantiene, sin embargo, la referencia a la inscripción de la prenda sin desplazamiento de la posesión en el registro público competente, que tantas dudas interpretativas ha generado y sigue generando.

2.         Tipología y requisitos civiles de las cesiones de créditos futuros y de la prenda. Prenda de (o sobre) créditos futuros y prenda en garantía de créditos futuros

En última instancia, la prenda en garantía de créditos futuros comparte con el negocio jurídico cesión de créditos futuros buena parte de su problemática, incluida la determinación del momento en que se considera producida la cesión, la fijación del tiempo para el nacimiento del crédito y su asignación, junto con el reparto de las cargas derivadas del mismo.

Por ello, resulta aconsejable examinar brevemente los requisitos que el TS ha establecido en tres importantes sentencias de 2003, 2008 y 2013 (números 677/2003 de 27 junio; 125/2008, de 22 de febrero; y 650/2013 de 6 noviembre) para admitir la validez de las cesiones de créditos futuros, incluso de aquellas efectuadas de manera anticipada y pro solvendo.

Según afirma el TS, la cesión de un crédito futuro pro solvendo se caracteriza porque (i) se exige la adecuada determinación de los caracteres del crédito de que se trate, como máximo, al tiempo de su nacimiento, sin que sea necesario que el contrato del que nacerá el crédito se haya formalizado en este momento inicial ni que se haya determinado el deudor futuro; (ii) la transferencia solo se producirá de modo efectivo en el instante del nacimiento del crédito, sin necesidad de ulterior negocio jurídico ni de acto de entrega –o quasi traditio– específico; (iii) el crédito se transfiere al cesionario con el mismo contenido con el que efectivamente nazca; y (iv) si el contrato se hubiera celebrado ya la relación jurídica de la que procede el crédito futuro objeto de la cesión anticipada estuviera ya constituida, dicho crédito «(…) nacerá inmediatamente en cabeza del cesionario, con base en la expectativa de adquisición ya transmitida mientras el cedente tenía aún la libre disposición del patrimonio».

Ahora bien, ninguna de las sentencias anteriores entra a analizar las diferencias entre las prendas de (o sobre) créditos y las prendas en garantía de créditos futuros, a las que se refiere la redacción de 2011 del artículo 90.1-6.º de la LC, ni el concreto tratamiento concursal que debía darse a una y otra clase de prendas, incluida la calificación, en su caso, como créditos con privilegio especial, de los derechos derivados de las mismas.

Antes de exponer la respuesta que el TS da a estas cuestiones, conviene recordar que la prenda de (o sobre) créditos futuros y la prenda en garantía de créditos futuros constituyen realidades diferenciadas:

1.º     En el caso de la prenda de (o sobre) créditos futuros lo garantizado serían una o más obligaciones del deudor ya nacida(s), mientras que la materia u objeto que serviría como garantía de dichas obligaciones serían los créditos que en el futuro nazcan a favor del deudor (concursado) frente a terceros.

2.º     En el caso de la prenda en garantía de créditos futuros lo garantizado serían una o más obligaciones del deudor que nazcan en el futuro y la materia u objeto que serviría como garantía de dichas obligaciones serían los créditos que en el futuro nazcan a favor del deudor (concursado) frente a terceros.

3.         Tratamiento concursal de la prenda en la Sentencia del TS

El caso resuelto por la Sentencia del TS tiene su origen en una operación de crédito, celebrada el 5 de septiembre de 2008, por la que CaixaBank, SA, (“CB”) como acreditante, concedió a Talleres Eléctricos Maelcu, SL, (“TEM”) como acreditada, hasta un máximo de 238.000 euros para financiar la compra y puesta en funcionamiento de una instalación fotovoltaica de producción de energía eléctrica. Esta operación fue afianzada por tres personas físicas.

El 9 de febrero de 2010, como garantía de dicha operación de crédito, CB y TEM constituyeron una prenda sobre los derechos de crédito que para TEM habrían de nacer en el futuro como consecuencia de la venta y entrega a Iberdrola de la energía eléctrica producida en la instalación fotovoltaica referida. Dicha garantía, que fue comunicada a Iberdrola, quedó formalizada mediante una póliza intervenida por notario.

El 17 de mayo de 2012, TEM fue declarada en concurso de acreedores. A esa fecha, el crédito adeudado a CB ascendía a 137.755,79 euros, de los cuales 130.372,71 euros correspondían a capital y 7.383,08 euros a intereses. En el marco del concurso, CB comunicó su crédito y solicitó que se calificara, por su importe total, como crédito con privilegio especial de los previstos en el artículo 90.1-6.º LC.

Tanto el Juzgado de lo Mercantil como la Audiencia Provincial de Valladolid limitaron el privilegio especial solicitado al importe correspondiente a los intereses, que ascendía, como se ha dicho, a 7.383,08 euros. A juicio de la Audiencia Provincial no bastaba para obtener el privilegio con que «(…) la relación jurídica o contrato fuente del crédito [fuera] anterior al concurso, sino que además [era] necesario que el crédito dado en garantía [naciera] a la vida jurídica antes de la declaración judicial de la insolvencia».

En la Sentencia, el TS estima el primero de los motivos de casación formulados por CB. Dicho motivo se funda en que tanto el Juzgado de lo Mercantil como la Audiencia Provincial de Valladolid aplicaron el artículo 90.1-6.º de la LC, en su redacción dada por la Ley 38/2011, respecto del cual –o de otras normas anteriores de igual o similar contenido – no existía doctrina jurisprudencial del TS.

Para resolver el recurso de casación, el TS interpreta en primer lugar el artículo 90.1-6.º LC, en su redacción de 2011, para lo cual se inclina por una interpretación literal. A su juicio, la «prenda de (o sobre) créditos futuros» y la «prenda en garantía de créditos futuros» constituyen figuras diferenciadas: en la primera de ellas –prenda de (o sobre) créditos futuros–, lo futuro serían «los créditos objeto de la garantía», en la segunda de ellas –prenda en garantía de créditos futuros– lo futuro serían «los créditos garantizados con la prenda». En consecuencia, la expresión «prenda en garantía de créditos futuros» no puede referirse en ningún caso a la prenda de (o sobre) créditos futuros.

Esta conclusión se ve reforzada por el hecho de que el privilegio en sede concursal se reconoce, como regla, únicamente a los créditos nacidos con anterioridad a la declaración del concurso y, como excepción para los créditos posteriores, solo si la prenda está inscrita en un registro público con anterioridad a la declaración del concurso o si dicho crédito es resultado de una rehabilitación posterior, en aplicación del artículo 68 de la LC, de un contrato de préstamo u otro de naturaleza crediticia. Por tanto, concluye el TS, si el inciso final del artículo 90.1-6.º de la LC se refiriera a la prenda de (o sobre) créditos futuros, no tendría sentido otorgar el privilegio concursal a los créditos posteriores rehabilitados porque «(…) estos créditos (…) necesariamente son créditos de un tercero frente al deudor concursado, y no créditos del deudor concursado frente a un tercer deudor».

Sentado lo anterior, el TS entra a examinar si la «prenda en garantía de créditos futuros» debe o no gozar de la calificación de crédito con privilegio especial, de acuerdo con el artículo 90.1-6.º de la LC, a lo que responde afirmativamente.

A tal fin, el TS establece un paralelismo entre la «prenda en garantía de créditos futuros» y las cesiones de créditos futuros, respecto de las cuales en dos ocasiones anteriores (las sentencias números 677/2003 de 27 junio y 125/2008, de 22 de febrero) había admitido ya que el crédito futuro objeto de cesión había nacido ya, de modo inmediato y en cabeza del cesionario, con base en la expectativa de adquisición transmitida mientras el cedente tenía aún la libre disposición de su patrimonio y siempre que el contrato hubiera sido celebrado ya o que estuviese ya constituida la relación jurídica fuente dicho crédito futuro.

Por todo ello, el TS concluye que «(…) al admitir la validez de la cesión de créditos futuros y su relevancia dentro del concurso de acreedores, siempre que al tiempo de la declaración de concurso ya se hubiera celebrado el contrato o estuviese ya constituida la relación jurídica fuente del crédito futuro objeto de la cesión anticipada (…)», procede reconocer también «(…) el privilegio especial (…) a la prenda de créditos futuros siempre que al tiempo de la declaración de concurso ya se hubiera celebrado el contrato o estuviese ya constituida la relación jurídica fuente de los créditos futuros pignorados».

En el siguiente enlace se puede consultar el texto íntegro de la Sentencia.