Los pactos que se fijen en Convenio Colectivo deben tenerse en cuenta en la contratación pública

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Raquel Enciso. Abogado. Departamento de Derecho Público y Regulatorio.

La Resolución 210/2016, de 16 de septiembre del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía (TARC de Andalucía) recoge la revisión del criterio conforme al cual, hasta ahora, el órgano de contratación era ajeno a lo pactado en los convenios colectivos de aplicación a la hora de fijar el precio del contrato.

Lo que se discutía:

La entidad recurrente interpuso recurso contra los pliegos rectores de la licitación del contrato “Servicio de apoyo y asistencia escolar al alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga” por entender que se habría vulnerado el art. 87 TRCSP, dado que el presupuesto base de licitación establecido no se adecuaba a valores del mercado, pues no cubría los gastos de personal derivados del servicio.

Llega a esta conclusión porque, conforme a los pliegos objeto de recurso, la adscripción al XIV Convenio Colectivo de Centros y Servicios de atención a personas con discapacidad era obligatoria, de modo que si se aplicaran a los gastos de personal lo previsto en dicho Convenio en cuanto a retribuciones salariales, el margen del servicio para cada uno de los cinco lotes del contrato resultaría negativo, puesto que el precio unitario fijado por el órgano de contratación, de 13,47 euros/hora, se encontraba muy por debajo de las previsiones de dicho Convenio.  Si a esto se añaden los gastos generales y otros gastos necesarios, el servicio resultaría inviable.

Por su parte, el órgano de contratación defendió el precio unitario se había fijado teniendo en cuenta tanto los contratos vigentes, otros celebrados con anterioridad, así como la estructura salarial que se recoge en dicho Convenio Colectivo. Además, siguiendo la reiterada doctrina del TARC de Andalucía, “la Administración debe considerarse ajena a las cuestiones relativas a los componentes que los licitadores han tomado en consideración para formular su oferta, y en concreto de los efectos derivados del convenio colectivo puesto que ello desvirtuaría el sistema de contratación administrativa obligando al órgano de contratación a realizar un examen y comprobación de diversos elementos que forman la proposición económica como pudiera serlo, además del convenio colectivo respectivo, el pago de impuestos, el disfrute de exenciones y bonificaciones, posibles subvenciones u otros aspectos de la legislación laboral”.

Lo que el Tribunal resolvió:

Pues bien, planteados así los términos de la controversia y partiendo de las reglas generales establecidas en cuento a la determinación del precio de los contratos públicos en los arts. 87 y 88 TRLCSP[1] y la interpretación que de los mismos hace la Junta Consultiva de la Comunidad de Madrid en su Recomendación 2/1997, de 6 de mayo y en su Informe 19/1997, de 16 de diciembre[2], entiende que lo fundamental a la hora de determinar el precio de un contrato público es que sea “adecuado al mercado”, para garantizar tanto un equilibrio entre las partes, de forma que ninguna de ellas se enriquezca injustamente a costa de la otra, como la viabilidad del contrato mismo, entiende que la subrogación y los costes laborales deben tenerse en cuenta al determinar el valor estimado del contrato, citando la Resolución 62/2013, de 14 de noviembre del Tribunal Administrativo de Recurso Contractuales de Castilla y León, que señala, precisamente que uno de los criterios a tener en cuenta para establecer el valor estimado del contrato debe ser el de los costes laborales según el Convenio Colectivo de aplicación[3], y ello por exigirlo así el Convenio núm. 94 de la OIT, que obliga a garantizar la igualdad en las condiciones de trabajo y salarios de aquellos trabajadores que presten sus servicios con ocasión de un contrato público respecto de las que corresponden a los demás trabajadores del sector, en la misma localización geográfica.

Sobre esta base, señala que el órgano de contratación debe procurar que el presupuesto de licitación sea adecuado y ajustado a la realizad del mercado, tomando en consideración los distintos componentes de la prestación a desarrollar, tanto desde un punto de vista económico como legal, lo que incluye los costes laborales conforme al convenio de aplicación, pese a la tradicional doctrina que venía manteniendo ajena a la Administración de la comprobación de estos extremos.

Toma como referente la Resolución del TACRC 422/2016, de 27 de mayo, dictada en un supuesto en el que se analizaba también el peso que los costes de personal debían tener a la hora de fijar el presupuesto base de licitación. La solución a la que llega este Tribunal es que “si bien en principio se considera procedente tomar en consideración, como referencia para la determinación del presupuesto de licitación correspondiente a determinado contrato, el presupuesto utilizado en anteriores licitaciones, o el precio de adjudicación del contrato correspondiente a dichas licitaciones anteriores (…), ello no implica que el presupuesto no deba cubrir, en todo caso, los costes derivados de la ejecución del contrato, puesto que de lo contrario no nos encontraríamos ante un precio de mercado”, con lo que ello supone, tanto de cara a la correcta ejecución del contrato, como en relación con el principio de libre competencia y el fomento de la mayor concurrencia posible en las licitaciones públicas. De ahí que en dicha Resolución, el TACRC decidiera “estimar el recurso y acordar la retracción de las actuación en orden a la fijación, en el PCAP, de un presupuesto de licitación acorde con las circunstancias del mercado, superior en todo caso al importe de los costes laborales asociados a la ejecución del contrato”.

Así, teniendo en cuenta que en el caso enjuiciado por el TARC de Andalucía los costes de personal suponen el componente fundamental de la prestación, el hecho de que el precio/hora que fijan los pliegos esté por debajo del fijado en el Convenio de obligatoria adscripción, hace el precio del contrato no sea verdaderamente un precio de mercado, “favoreciendo, a priori, a las empresas en las que concurran posibles condiciones favorables respecto de los gastos a afrontar”.

Conclusión:

Con esta Resolución, el TARC de Andalucía matiza la doctrina tradicionalmente mantenida por los Tribunales Administrativos de Contratación que venía estableciendo que los pactos contenidos en Convenios Colectivos laborales eran ajenos a la contratación pública, uniéndose a la revisión que están llevando a cabo todos los Tribunales Administrativos de Contratación a la luz de la Jurisprudencia del TJUE y de lo establecido en los Considerandos 37, 39 y 98 de la Directiva 2014/24/UE[4] y  que tienen su concreción en el art. 18.2 de la misma, cuando establece que “Los Estados miembros tomarán las medidas pertinentes para garantizar que, en la ejecución de contratos públicos, los operadores económicos cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral establecidas en el Derecho de la Unión, el Derecho nacional, los convenios colectivos o por las disposiciones de Derecho internacional medioambiental, social y laboral enumeradas en el anexo X” y que no viene sino a recoger los pronunciamientos de aquel Tribunal”.

Esta circunstancia implica, por un lado, que tales consideraciones de carácter laboral han de ser tenidas en cuenta por el órgano de contratación para establecer el precio del contrato, pero a la recíproca, también que los licitadores deberán prestar atención a las mismas a la hora de presentar sus ofertas puesto que, si bien hasta ahora se venía considerando que nada impedía, en principio, que el contrato se adjudicara a un licitador que no respetase los límites mínimos fijados en el Convenio Colectivo de aplicación[5], sí que a partir de este giro interpretativo y doctrinal puede llegar a constituir un parámetro con el suficiente peso para determinar su exclusión, por entenderse que su oferta no es viable, máxime cuando la Jurisprudencia europea tiene expresamente declarado, no hay problema, desde la perspectiva del Derecho Europeo, a admitir una normativa nacional que prevea la exclusión de los licitadores que se nieguen a comprometerse, mediante una declaración escrita, a pagar al personal que llevará a cabo las prestaciones objeto del contrato público considerado un salario mínimo fijado por dicha normativa[6].

El texto íntegro de la Resolución puede consultarse en el siguiente enlace Resolución 210/2016

[1] Así como también de la regla específica establecida en el art. 302 TRLCSP para los contratos de servicios.

[2] Dice este informe literalmente que “la primera y más importante premisa a tener en cuenta sobre el precio de todo contrato que celebre la Administración es que sea cierto y adecuado al mercado”.

[3] “(…)debe recordarse que el Convenio núm. 94 de la OIT sobre las cláusulas de trabajo en los contratos celebrados por las autoridades públicas , impone como una de las obligaciones de la Administración que en los contratos públicos se asegure a los trabajadores del contratista unas condiciones de trabajo equitativas, esto es “el goce de salarios y condiciones de trabajo no menos favorables que las de los demás trabajadores de la actividad y lugar”, circunstancias que debería haberse tenido en cuenta por el órgano de contratación al establecer el valor estimado del contrato (artículos 87 y 88 del TRLCSP)”.

[4] Especialmente significativo es el Considerando 39 que hace referencia expresa a los Convenios Colectivos: “Las respectivas obligaciones podrían reflejarse en cláusulas contractuales. También debe ser posible incluir cláusulas que garanticen el cumplimiento de convenios colectivos, de conformidad con el Derecho de la Unión, en los contratos públicos. El incumplimiento de las respectivas obligaciones podría considerarse una falta grave del operador económico, pudiendo acarrearle su exclusión del procedimiento de adjudicación de un contrato público”.

[5] Informe de la JCCA 34/2001, de 13 de noviembre.

[6] STJUE de 17 de noviembre de 2015, Asunto Regio Post  (C-115/14), citada por el propio TARC de Andalucía.