Maternidad subrogada: ¿existe un derecho a la prestación por maternidad en España?

África Cruceta - Olleros Abogados

 

África Cruceta. Asociado. Departamento de Laboral.

Con independencia de las dificultades existentes a nivel de inscripción de la filiación de menores nacidos de vientre de alquiler, lo cierto es que a nivel social y familiar existen otras dudas jurídicas de especial relevancia; como por ejemplo, si existe un derecho a la prestación por maternidad en España en estos casos.

A nivel europeo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sus sentencias C-363/2012 y C-167/2012 de 18 de marzo de 2014 afirma que, pese a que los Estados miembros pueden establecer políticas más favorables a la protección de las madres o padres subrogantes, lo cierto es que los Estados miembros no están obligados a conferir al trabajador subrogante un permiso por maternidad y que la negativa del empresario a la concesión de tal permiso no constituye una discriminación por razón de sexo.

En España, no se ha adoptado por el momento ninguna medida a nivel legislativo que declare de forma expresa que los trabajadores que recurran a la maternidad subrogada tienen derecho a un permiso por maternidad y a su correspondiente prestación; no obstante, la interpretación de los Tribunales Superiores de Justicia parece ser favorable al reconocimiento de este derecho.

En concreto, las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de octubre de 2012 y de 13 de marzo de 2013 o del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 23 de noviembre de 2012 han realizado una interpretación favorable a la concesión de la prestación por maternidad en este tipo de casos, considerando que la norma relativa a la prestación por maternidad habla de parto biológico, adopción o acogimiento, siendo estos dos últimos conceptos asimilables a una maternidad subrogada. En lo esencial, estas sentencias defienden que el derecho a la prestación nace de la necesidad de protección del menor, necesidad esta que también concurre en los supuestos de maternidad subrogada, sin que sea preciso que haya habido alumbramiento por parte de la madre subrogante.

Por su parte, la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 30 de marzo de 2015 reconoce el derecho a la prestación por maternidad de un trabajador (padre de dos gemelos por sustitución) toda vez que entiende que, en el supuesto en que la madre no tenga derecho a suspender su actividad profesional con derecho a prestación (como era el caso, teniendo en cuenta que la madre biológica había renunciado a todos los derechos que tuvieran una relación con los menores), debe concederse al otro progenitor el derecho a suspender su contrato de trabajo por el periodo que le hubiera correspondido a la madre y a cobrar la correspondiente prestación.

En definitiva, resulta evidente que nuestros Tribunales Superiores de Justicia optan por el reconocimiento del derecho a la prestación por maternidad, sin perjuicio de que en el futuro puedan producirse pronunciamientos por parte del Tribunal Supremo o incluso medidas legislativas o reglamentarias confirmando o no esta postura doctrinal.