Modificaciones de la Ley Concursal: Una consecuencia opuesta a la esperada

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Fabiola Perujo. Abogado. Departamento de Procesal. 

El arcaísmo, la dispersión normativa y la inadecuación a la realidad socioeconómica, así como la desigualdad de trato entre acreedores, fueron, entre otras, las razones que inspiraron la redacción de la Ley Concursal de 9 de julio de 2003.

Trece años después, y con una treintena de modificaciones a sus espaldas, podemos volver a afirmar que nos encontramos ante la misma situación.

La Ley Concursal vigente se caracteriza por mantener un sistema tradicionalista en el que los principios rectores promulgados en su exposición de motivos, unidad legal (de disciplina y de sistema) y flexibilidad, han devenido insuficientes e ineficientes. En el momento de su inicial promulgación eran lógicos y necesarios pero, dada la realidad social en la que nos encontramos, deberían ser complementados con otros principios inspiradores que respondan a las necesidades actuales.

El Derecho Concursal español se perfila tradicionalista por favorecer, aunque sea intrínsecamente, las funciones resolutoria, conservativa y sancionadora que, en términos generales, se traducen en la búsqueda del mayor grado de satisfacción de los acreedores, la promoción del  convenio como solución “normal” del concurso y la sanción sobre el deudor insolvente[1].

Estos caracteres y la “mala imagen” del concurso creada por las connotaciones negativas relacionadas con la mala gestión, la situación posterior del deudor – desprestigiado y con difícil acceso a financiación- además del estigma de culpable que lo persigue una vez finalizado el procedimiento, provocan que tanto deudores como acreedores sean reacios al concurso.

Por un lado, los deudores se ven afectados por el concepto negativo del concurso y construyen estructuras económicas y financieras con el menor riesgo posible, intentando siempre mantener un nivel de asunción de deuda muy bajo, que prime la independencia económica. Además, este modus operandi se ve incentivado por la alta protección que el ordenamiento jurídico español concede al acreedor ante situaciones de impago, mediante las garantías reales o personales y la facultad de ejercitar las acciones pauliana y subrogatoria.

Para los acreedores la situación no es mucho más atractiva. Por un lado,  tal y como enuncia la Ley Concursal en su exposición de motivos, “el convenio es la solución normal del concurso”, por lo que su capacidad para forzar la liquidación se ve muy limitada, incluso cuando su nivel de satisfacción (el fin primordial del concurso) puede ser más alto mediante la liquidación de la sociedad concursada que mediante la aprobación de un convenio que, en ocasiones, supone la quita de hasta el 90% de la deuda. Asimismo, pueden aumentar sus expectativas de cobro a través de la apertura de la sección de calificación que, de acuerdo al art. 167 de la citada ley, siempre procederá cuando se abra liquidación.

Es decir, el objetivo de nuestra legislación en materia concursal es la creación de un sistema seguro de cobros y pagos con una adecuada ponderación de derechos entre acreedores y un trato al deudor que impulse su capacidad pre y post concursal pero, lamentablemente, crea entre deudores y acreedores el efecto opuesto al esperado.

Con todo esto, parece que el legislador  ha dejado en segundo plano los beneficios que un adecuado desarrollo del proceso concursal crea en la economía y crecimiento de un país.

La esfera concursal del ordenamiento jurídico influye directamente en el acceso y coste del crédito, en el nivel de innovación y en el emprendimiento de un país, porque cada una de las situaciones de insolvencia se genera porque previamente ha habido una inversión, asunción de riesgos, creación de empleo, operaciones de consumo, etc.

Por lo tanto, tal y como está estructurado el procedimiento concursal, estaríamos sancionando estos comportamientos que tanto buscamos para el crecimiento económico  sostenible. Tanto es así que el legislador, no ajeno a estos hechos, ha intentado, a través de las numerosas modificaciones, favorecer una solución rápida de la situación de crisis, por ejemplo, con la inclusión del artículo 5 bis[2], los acuerdos de refinanciación del artículo 71 bis y la Disposición Adicional Cuarta -que fortalecen la posición del deudor- o con la inclusión del acuerdo extrajudicial de pagos[3].

El problema de estas continuas modificaciones es que, a pesar de estar planteadas en un buen sentido, generan una gran inseguridad jurídica que acaba por desnaturalizar el fin de las mismas.

Llegados a este punto, sólo podemos esperar que el legislador sea consciente de la situación y de su labor de afianzar la recuperación de la que “supuestamente” estamos siendo testigos, no olvide su papel para la futura modernización del Derecho Concursal y cree  seguridad jurídica para los deudores y acreedores que se adentran en el mundo empresarial asumiendo riesgos y activando el mercado.

[1] El ineficiente diseño de la legislación concursal española: Una propuesta de reforma a partir de la experiencia comparada y de un análisis económico del Derecho Concursal. Aurelio Gurrea Martínez, Harvard Law School; Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas (IIDF), 21 de junio de 2016.

[2] Introducido por la Ley 38/2011 de 10 de octubre.

[3] Introducido mediante la Ley 14/2013 de 27 de septiembre.