Sobre la declaración de concurso de uno de los miembros integrantes de una Unión Temporal de Empresas (UTE).

Ana Ferrando. Asociado Senior. Departamento Procesal.

Con la reforma de la Ley Concursal operada por la Ley 38/2011, se introdujeron en nuestro ordenamiento concursal dos nuevos artículos, el art. 50.3 y el 51 bis 2, sobre el ejercicio de la acción directa prevista en el art. 1.597 Cc. De esta forma, evitando la ejecución separada, se refuerza el interés del concurso frente al privilegio procesal que suponía el ejercicio separado de la acción directa, evitando la salida de bienes de la masa activa del concurso para pagar a determinados acreedores (con postergación del resto), y se otorga un trato igualitario para los acreedores de un mismo concursado,impidiendo la contravención del principio de la parsconditiocreditorum y del orden y prelación de pagos.

La jurisprudencia ya ha aplicado esta reforma y ejemplo de ello son las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de mayo y 11 de diciembre de 2013.

Así, y como expresamente reconocen las Sentencias citadas, hoy ya no se puede mantener, bajo la actual Ley Concursal, la subsistencia de un privilegio del contratista y subcontratista por el cual el concurso no tenga incidencia alguna en el proceso declarativo en el que se ventila la acción del  artículo 1957  CC .Lo que era una preferencia más, que convivía con otras muchas, en una situación caótica, hoy ha dejado de tener justificación bajo la regulación concursal actual que ha puesto orden al régimen de prelación de créditos.

La razón de ello se encuentra en los principios de integración de la masa pasiva y activa (art. 49 LC)y de universalidad de la masa activa (art.76), y tanto el acreedor como su crédito (que pretendía hacerlo efectivo mediante el ejercicio del art. 1597  Cc)   quedan afectados por la declaración de concurso del deudor.

Por el principio del art. 49  LC, son acreedores concursales todos, sin distinción alguna, salvo las excepciones que establecen las leyes y, una vez sean reconocidos sus créditos serán debidamente clasificados conforme a los arts. 90,  91 y  92  LC.

Por el principio de universalidad de la masa activa, deben integrarse en la misma todos aquellos bienes y derechos, presentes y futuros, de contenido patrimonial, susceptibles de ejecutabilidad, produciéndose una afectación automática, ex lege, a la masa del concurso, de todo bien o derecho patrimonial no inembargable.

Las sentencias citadas resaltan que de no ser así, sería tanto como reconocer que una determinada categoría de acreedores privilegiados (los que pusieren trabajo y materiales en una obra), que no figuran entre los contemplados en los  artículos 90   y  91  LC, pudieran eludir la previsión contenida en el  artículo 89.2  LC, según la cual  “no se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en esta Ley “.

Conforme a dichas resoluciones, “el precepto no hace más que sancionar una regla que debería haber impedido y, ahora expresamente impide, el reconocimiento de un privilegio en sede concursal, confirmando el principio de especialidad concursal.”

Pues bien, esta regla debe ser también de aplicación en los supuestos de concurso de uno de los miembros de una Unión Temporal de Empresas (UTE).

Las UTES, reguladas en la Ley 18/1982, de 26 de mayo, carecen de personalidad jurídica propia distinta de la de sus miembros, resultando por ello que las empresas miembros van a responder de forma directa, solidaria e ilimitadamente de las deudas de la UTE. De esta forma no podrá invocarse por las deudoras (sociedades integrantes de la UTE) la subsidiariedad de su prestación frente a la principal de la entidad sin personalidad. La prestación recae directa y solidariamente sobre el patrimonio de las distintas integrantes de la unión temporal.

Por otra parte, las UTES no pueden entrar en concurso, sino que sólo lo pueden estar las empresas que la integran. Por consiguiente, el concurso de las empresas que forman la UTE no despliega sobre ésta los efectos que a las concursadas sólo les afecta.

En cuanto al ejercicio de la acción directa frente al dueño de la obra,siendo contratista una UTE, y de encontrarse en concurso alguno de sus miembros, dicha acción afectará de modo directo al patrimonio de la concursada, de tal modo que la reclamación incidirá en la conformación de la masa activa de la sociedad miembro en concurso.Y por ello es de aplicación la cláusula de cierre del sistema de preferencias y privilegios, y su sujeción al principio de tipicidad.